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Procédure de tutelle ou procuration continue
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Maître Sarit Lumbroso-Levy, Avocate depuis l’an 2000 s’est spécialisée en droit de la famille, notamment les divorces, ainsi qu’en droit immobilier.
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Procédure de tutelle versus procuration continue - que faut-il savoir ?
Qu’est-ce qu’une procuration continue ? Quand une procuration continue prend-elle effet ? Quelle est la différence entre une procuration continue et la nomination d’un tuteur ? Vous trouverez ci-après des informations sur ces sujets.
Pour le moment, cela peut vous sembler loin, mais il est possible qu’un jour, dans le futur, que D. nous en préserve, vous soyez dans un état dans lequel votre jugement sera altéré et vous ne pourrez plus prendre de décisions de manière indépendante.
Dans une telle situation, il sera nommé un tuteur, qui prendra les décisions à votre place, concernant votre corps et / ou vos biens. Mais, avez-vous le contrôle sur l’identité du tuteur qui sera désigné ? y a-t-il une garantie que le tuteur nommé agira conformément à vos souhaits dans leur totalité ?
Afin de ne pas laisser cette décision au hasard, toute personne ayant plus de 18 ans, peut faire une procuration continue, lui permettant d’exercer sa volonté et ses choix, d’une manière conforme aux principes des droits de l’homme et ainsi, à l’avenir, éviter la nécessité de désigner un tuteur.
Le montage juridique de la procuration continue est né en 2017, dans le cadre d’un amendement (n° 18) de la loi sur la capacité juridique et la tutelle,1962, permettant à une personne tant qu’elle est juridiquement capable et saine d’esprit de planifier son avenir et de désigner un mandataire, dont il choisira l’identité de manière claire et qui gérera ses affaires à l’avenir et prévoir à quoi ressemblera sa vie future, prendra des décisions ou gérera ses propres intérêts, si par malheur elle n’était plus en état de prendre des décisions et de gérer ses propres intérêts ou comme le dit la loi, deviendrait une personne “qui ne comprend pas”.
Avec la procuration continue, vous pouvez désigner des personnes pour agir en votre nom et à votre place, lorsque vous ne serez plus en mesure de prendre des décisions par vous -même. Cet arrangement évite également la nécessité de demander au tribunal la nomination d’un tuteur.
Qui est « le mandant » ?
La personne qui rédige une procuration continue est appelée le « mandant ». Le mandant peut déterminer de quelles matières il souhaite recevoir l’aide du « mandataire » qu’il pré-nommera pour gérer ses intérêts (medicaux, personnels et patrimoniaux, etc.) et agir à sa place et définir les pouvoirs du mandataire. Le mandant peut donner dans le cadre de la procuration continue prévoir des «instructions préliminaires» sur la manière dont il devra agir dans les situations détaillées dans la procuration.
Entrée en vigueur de la procuration continue
La procuration continue ne prendra effet que lorsque le mandant ne sera plus en mesure de prendre des décisions et deviendra une personne qui «ne comprend pas». Il convient de souligner que le mandant est celui qui détermine comment et quand il sera fixé qu’il ne «comprend pas». Si le mandant n’a pas abordé cette question dans sa procuration, alors la procuration continue entrera en vigueur sur la base d’un avis médical, qui déterminera que «le mandant est devenu une personne qui ne comprend pas».
Identité de la procuration – qui peut être désigné comme mandataire de la procuration ?
Le mandant peut nommer un membre de sa famille, une personne proche de lui ou un professionnel en qui il a confiance comme mandataire, dans le cadre de la procuration continue. Il est possible de nommer deux mandataires voire plus, alternativement ou conjointement, le tout conformément aux instructions et aux demandes du mandant.
Un mandataire ne peut pas être une personne morale, comme société ou association.
De plus, le mandataire ne peut pas être une personne qui fournit au mandant des services moyennant paiement, comme l’avocat devant qui la procuration continue a été faite ou un autre professionnel, qui fournit des services payants au mandant.
Quels éléments / sujets peuvent être abordés dans une procuration continue ?
Une procuration continue peut traiter des intérêts personnels, notamment des questions médicales, par exemple, dans quel hôpital/centre de soins de santé et/ou maison de retraite, le mandant préfère être hospitalisée, ou qui prendra soin de lui et à quel endroit, etc., ainsi que des questions patrimoniales, telles que les opérations de compte bancaire, la gestion de l’argent du mandant, la gestion des biens immobiliers et / ou des droits divers, etc.… Il n’y a aucune obligation de préciser dans la procuration les types de questions personnelles et/ou médicales et/ou patrimoniales, pour lesquelles le mandataire sera autorisé à agir, et une option générale peut être choisie, ce qui étend les compétences du mandataire à agir pour toute question relative aux biens et/ou à la santé et/ou personnelle, sans limitation et/ou détails.
Qui peut rédiger une procuration continue ?
Une procuration continue ne peut être faite que par un avocat homologué par le tuteur général.
En outre, il est obligatoire de déposer une procuration continue auprès du Tuteur Général. En effet, il est obligatoire d’informer le Tuteur Général de l’entrée en vigueur de la procuration, comme condition pour agir en tant que mandataire, ceci est une condition pour pouvoir agir par ce biais.
Quand la procuration continue expire-t-elle ?
Le mandant peut révoquer la procuration continue à tout moment, s’il ne s’est pas expressément interdit de l’annuler dans la procuration, et aussi longtemps qu’il «comprend». Il doit notifier l’annulation de la procuration et informer le mandataire et le Tuteur Général au moyen d’un formulaire de notification de révocation de la procuration continue.
En outre, si le tribunal constate que le mandataire n’a pas exercé correctement ses pouvoirs et/ou outrepassé ses droits, il peut ordonner la révocation de la procuration.
Procuration continue en comparaison avec une procédure de tutelle
La procédure de procuration est beaucoup plus courte que la procédure de nomination d’un tuteur par le tribunal. Les compétences attribuées par le biais d’une procuration continue, sans qu’il ne soit nécessaire d’obtenir l’aval d’un tribunal et sans surpervisation du tuteur général sont plus larges en comparaison avec celles d’un tuteur. Toutefois le mandataire devra obtenir l’autorisation du tribunal pour effectuer certaines opérations, par exemple certaines opérations impliquant une somme importante d’argent, ou une transaction immobilière etc… Concernant la tutelle, la plupart des opérations nécessitent l’autorisation du tribunal.
En outre, une procuration continue peut être établie à n’importe quel stade de la vie, lorsque «tout va bien», à condition qu’il n’y ait pas de crainte que le rédacteur de la procuration ne soit pas capable prendre de décisions par lui-même. La procuration continue ne prendra effet que lorsque le mandant se trouvera dans une situation où il ne sera pas en mesure de gérer ses affaires personnelles et/ou médicales et/ou ses biens et devienne une «personne qui ne comprend pas».
Deplus, alors que dans le cadre d’une procuration continue le mandant choisit l’identité du mandataire, dans le cadre d’une tutelle, c’est le tribunal qui fixe l’identité du tuteur, et si les membre de 1er degré de la famille ne sont pas d’accord concernant son identité, en général le tuteur de l’incapable sera un tuteur extérieur, qui n’a pas connu l’incapable et/ou les membres de la famille, ce qui peut engendrer des conséquences indésirables.
Procédure de nomination d’un tuteur
La loi sur la capacité juridique et la tutelle de 1962, régit la question de la nomination d’un tuteur pour une personne incapable de prendre soin de ses besoins personnels et /ou médicaux (tuteur à la personne) et/ou des biens (tuteur aux biens) et/ ou juridiques (tuteur légal). Il s’agit généralement de personnes âgées ou de personnes souffrant de déficiences mentales ou intellectuelles, incapables de s’occuper de leurs problèmes physiques ou patrimoniaux et pour lesquelles il est nécessaire de nommer un tuteur afin de s’occuper et gérer tous leurs besoins, physiques et patrimoniaux. C’est aussi le cas des mineurs orphelins de père et/ou de mère que D. nous en préserve, ou des mineurs qui n’ont pas de parent capable de subvenir à leurs besoins.
Un tuteur peut être un tuteur à la personne, un tuteur aux biens ou un tuteur légal, lorsqu’il est possible de nommer un tuteur pour plus d’un sujet, par exemple à la personne et aux biens ensemble.
Un tuteur à la personne sera désigné pour une personne incapable pour prendre soin de ses intérêts physiques et / ou médicaux, car son jugement ou sa santé mentale ont été altérée et par conséquent, elle ne peut plus prendre de décisions concernant sa personne.
Un tuteur aux biens sera nommé pour une personne incapable de s’occuper de ses affaires et de gérer ses biens de manière indépendante.
Un tuteur légal sera désigné pour une personne incapable de gérer ses affaires juridiques.
La demande de nomination d’un tuteur peut être présentée par un parent de la personne ou par le conseiller juridique du gouvernement. La demande est présentée au tribunal aux affaires familiales du lieu de résidence de la personne pour laquelle il est demandé la nomination d’un tuteur. La demande doit être accompagnée d’un document médical /avis médical attestant que la personne n’est pas en mesure de prendre soin de ses affaires physiques et/ou patrimoniales et/ou juridiques, selon le cas.
La demande doit être appuyée par un affidavit attestant les faits spécifiés dans la demande.
Avant de prendre une décision, le tribunal saisi de la demande demandera l’avis du conseiller juridique du gouvernement, qui doit être jointe en tant que partie à la demande (défendeur) ainsi que le consentement de la personne ayant besoin d’un tuteur, dans la mesure où celle-ci est en mesure d’exprimer son opinion et de comprendre le sens de la demande. De plus, les parents au premier degré de la personne pour qui il est demandé de désigner un tuteur (conjoint et/ou enfants) devront également exprimer leur avis. En l’absence du consentement des proches quant à l’identité du tuteur dont la nomination est demandée, le tribunal désignera un tuteur externe et non un tuteur au sein de la famille.
Le tribunal ne tiendra compte que de l’intérêt de la personne pour qui il est demandé de nommer un tuteur et examinera la nécessité de la nomination, au cas par cas, tout en essayant de limiter et / ou de réduire autant que possible la violation de la liberté et garantir une protection maximale pour le respect de la personne.
Le cabinet d’avocats de Maître Sarit Lumbroso-Levy fournit des conseils et des orientations en droit de la famille, y compris en ce qui concerne la question de la tutelle et de la procuration continue.
